剑行

读万卷书,观万般事,行万里路

《礼物》

【法】马塞尔·莫斯,汲喆 译,上海人民,2005.9

114-115

我们目前社会的前身所实行的交换与道德实践,仍然或多或少的保有我们刚刚分析过的全部那些原则的重要痕迹。实际上,我们相信,能够证明我们的法律与经济就是从与之类似的制度中脱胎而出的。


116-119

在一篇分析透彻的文章中,于维兰(Huvelin)把“nexum”和日耳曼语的“wadium”以及通常在契约中所交付的“附加抵押”(gage supplémentaire,如“Togo”、“Caucase”等)放在一起加以比较,而后又把附加抵押和交感巫术(magie sympatique)以及立约方所接触过的全部事物所赋有的力量相联系。但是,后一项解释却只能说明一部分事实。因为巫术惩罚只是一种可能,它甚至只是自然的结果,或者是被给予的事物的精神性所造成的结果。首先,附加抵押以及日耳曼法中的“wadium”并不是只是抵押品的交换,甚至也不只是为了确保一种可能的无数操控而提供的生命担保。用作抵押的事物通常都是没有价值的,比如用作交换的信物棍及罗马法所规定的“stips”和日耳曼法所规定的“festuca notata”,以及源自闪族人的定金(arrhe)等等,都不仅仅是预付的担保。它们是物,但本身却是有活力的,最重要的是它们仍然是基于相互性(réciprocité)的古老的义务性赠礼的残余;立约双方通过他们联系起来。由是观之,借助于虚构,这些附加的交换体现了灵魂与和与灵魂相混同的事物之间的往来。“nexum”乃是出自物,故而亦出自人的法律“约束”(lien)。

其对形式的注重也证明了这些物的重要性。在罗马市民法(driot romain quiritaire)中,财产——基本上是奴隶与牲畜,后期则主要是不动产——的转移从来都不是普通、凡俗、简单的事情。转交始终是庄重的、相互的,要经由群体来实现:至少要有五个证人或朋友,而且还要有“掌称者”。其间所混合的种种考虑,是我们的纯粹的司法观念和纯粹的现代经济观念所料想不到的。所以,由此确立起来的nexum充满了宗教的表现。于维兰洞察到了这一点,只不过他统统归结成了巫术。

当然,罗马法中最古老的契约“nexum”也已经和集体契约以及相关的古代赠礼制度有了根本的区别。对罗马的义务体系的史前史恐怕永远也无法做出定论,不过,相信我们还是可以指出研究的某些方向的。

可以肯定的是,事物不仅是巫术与宗教性质的纽带,它们同时也是一种由司法形式主义的用语和举止所造成的纽带。

在拉丁或古意大利的法律中用语中即留有这种关联(lien)的印记。对这方面的研究可以从某些术语的词源入手。以下即以这一假设为前提加以讨论。

毫无疑问,事物本身原本也具有人格和品性。

物并不像查士丁尼(Justinien)法或我们的法律所论断的那样是无生气的存在。首先,物是家庭的一份子:罗马的家庭(familia)不仅包括人,还包括物(res)。在《学说汇纂》(Digeste)中仍能找到这一定义.值得注意的是,上溯得越久,“familia”一词中“res”的含义就越显著,甚至可以指代家庭的食物或生活用品。“familia”的最早起源可能和梵文的“dhaman”一词相近,意指房屋。

其次,物曾经分为两类。人们曾用“familia”和“pecunia”这两个词来区分房屋中的物(奴隶、马、骡、驴)和远离牲口棚而生活于田野的牲畜。而且,人们还根据卖出的形式区分出“res mancipi”(须经程序转手之物)和“res nec mancipi”(不需经程序转手之物)。前者指珍贵之物,包括不动产甚至子女,它只有根据某些“mancipation”的程式,即“取”(capere)在“手”(manu)中的程式才能让与。至于“familia”和“pecunia”的区分与“res mancipi”和“res nec mancipi”的区分是否重合,人们有许多争议。在我看来,它们——在起源上——的重合性是毋庸置疑的。可以无需“mancipatio”的事物,恰恰是指在田里的小牲畜,以及观念和名称均导源于这些小牲畜的“pecunia”和银钱。可以说,罗马的先人们(vetere)像我们所前面所考察的钦西安人和跨扣特尔人一样,也把事物区分成“屋”里的(在意大利和法国人们至今还这么说)永久而基本的财务与可以流转的事物;后者包括食物、在远处草地上的牲口、金属、银钱,总之,那些甚至连上需监护的儿子都是可以交易的东西。

再者,就其起源来讲,“res”一词所指的并不只是成为简单的和被动的交易物的那些粗野未驯的或具体可感的事物。它的最早词源可能与梵文的“ratih”类似,意为礼物、让人开心的东西。“res”的本义首先应该是取悦他人的东西。另外,事物往往都印有标志为家族财产的印记,这样我们就能够理解,这些事物经过“mancipatio”这种庄严郑重的转交之后,为什么会成为一种法律纽带了。因为,即使东西已经在接受者手上,该物本身却仍然在一段时期内部分的属于其最初所有者的“家”;它与之相联结并且约束着现代的所有者,直到后者履行契约、解除义务,即交付了作为补偿的物品、金额或劳务以后为止。不过,这回作为补偿的物品、金额和劳务就成了对前者的约束了。




评论
热度(8)
©剑行 | Powered by LOFTER